Fazenda: Suspensas liminares de concessionárias de veículos sobre ressarcimento de ICMS

Tese defendida pelos contribuintes se baseia na alegação de que é ilegal a inclusão do IPI no cálculo do ICMS

qui, 01/07/2004 - 20h26 | Do Portal do Governo

Um total de 13 liminares judiciais obtidas por concessionárias de veículos, alegando inclusão indevida do valor do IPI na base de cálculo do ICMS em operações com substituição tributária, foi suspenso nos últimos dois meses pelo Tribunal de Justiça (TJ), sendo que, em alguns casos, o próprio juiz concedente acabou revogando a medida, ao reconsiderar a matéria por solicitação da Procuradoria Fiscal. As ações começaram a ser simultaneamente impetradas por dezenas de contribuintes do setor, no início deste ano, com pedido de liminar, alegando inclusão indevida do IPI na base de cálculo do ICMS retido.

A tese defendida pelos contribuintes se baseia na alegação de que é ilegal a inclusão do valor do IPI na base de cálculo do ICMS, uma vez que a operação de saída promovida pelas montadoras de automóvel para as concessionárias se dá entre contribuintes, é destinada à subseqüente comercialização e configura fato gerador de ambos os impostos mencionados. Nessa hipótese – sustenta o parecer – o IPI não integra a base de cálculo do ICMS, conforme o ordenamento jurídico em vigor (O artigo 155, § 2º, Inciso XI, da Constituição Federal, do artigo 13, § 2º, da Lei Complementar 87/96 e do artigo 24, § 1º, Inciso III, da Lei 6374/89).

Argumentos da Fazenda

Para esclarecer o equívoco desse parecer, a Secretaria da Fazenda partiu do fato de que, nas operações sujeitas à substituição tributária, o responsável (no caso, a montadora) deve calcular o imposto próprio, incidente sobre a sua venda para a concessionária, e o imposto retido, que se refere à venda que esta efetuará ao consumidor final.

A legislação vigente diz que o IPI não fará parte da base de cálculo do ICMS somente quando determinada operação, cumulativamente, 1) “constituir base de cálculo de ambos os impostos”, 2) for realizada “entre contribuintes” e 3) seja destinada à “subseqüente comercialização”.

Essas três circunstâncias ocorrem apenas quando se trata da “operação própria” da montadora, mas nunca em relação à “operação presumida” da concessionária. De fato, na saída promovida pela concessionária em direção ao consumidor final jamais haverá fato gerador simultâneo do IPI (primeira das condições acima enumeradas), pois esta última não é contribuinte do IPI. Portanto, para o cálculo do imposto retido (que diz respeito à “operação presumida” da concessionária, abrangida pela ST) é legal a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, mesmo porque, ao vender o veículo para a concessionária, a montadora inclui no total faturado o valor do IPI pago na operação (repercussão do tributo indireto) dessa forma agregando ao custo de aquisição da concessionária o valor desse imposto – e o total dos custos, normalmente repassado ao consumidor, deve integrar a base de cálculo do ICMS, que se pauta pelo valor da operação final.

No despacho de suspensão de algumas liminares, o presidente do Tribunal de Justiça, Luiz Tâmbara, considerou o potencial lesivo das decisões à economia pública, levando também em conta o risco de proliferação de decisões no mesmo sentido. Ele assinalou que o prévio procedimento administrativo previsto na norma estadual, que permite à Administração Pública aferir o efetivo direito do contribuinte, evita manobras fraudulentas.

O presidente do Tribunal afirmou ainda que a possibilidade de posterior fiscalização não significa garantia de pronta recomposição do dano eventualmente causado pelos maus contribuintes. Na decisão, ele pondera que ‘por mais que a Fazenda Pública se esmere na persecução de ilícitos fiscais porventura perpetrados, afigura-se muito pouco provável, para não dizer impossível, que se alcance o mesmo nível de arrecadação obtido com a prévia conferência dos créditos.’